Véronique Sélinsky est l’une des spécialistes françaises reconnues du droit de la concurrence. Universitaire, enseignante et avocate, elle a consacré à la discipline de nombreux articles et notes, ainsi que plusieurs contributions à des ouvrages de référence. On retiendra notamment sa thèse fondatrice, L’entente prohibée (1979), la direction, pendant de nombreuses années, du Recueil Lamy des avis et décisions du Conseil de la concurrence (qu’elle évoque elle-même plus loin), ainsi que ses nombreuses contributions à la Revue Lamy de la concurrence, dont elle a dirigé la chronique « Pratiques anticoncurrentielles ». Elle a également suivi, comme avocate, de nombreux dossiers de concurrence, associant ainsi pendant toute sa carrière réflexion doctrinale, enseignement et pratique du droit.
Son parcours l’a aussi conduite à s’intéresser à l’introduction et à l’application du droit de la concurrence dans les petites économies insulaires, notamment en Polynésie française. Autant de raisons de lui proposer de prendre un peu de recul sur plusieurs décennies d’évolution du droit de la concurrence, sur les affaires qui l’ont marquée, mais aussi sur les relations entre droit et économie.
1. Tu as abordé le droit de la concurrence sous presque tous ses angles : enseignement, recherche, pratique du barreau, doctrine, et tu en as connu plusieurs décennies d’évolution. Avec ce recul, quel regard portes-tu aujourd’hui sur cette discipline et sur le métier de spécialiste du droit de la concurrence ? Qu’est-ce qui a le plus profondément changé et qu’a gagné le droit de la concurrence, éventuellement qu’a-t-il perdu, au fil de cette évolution ?
Au fil des années, la spécialité de droit de la concurrence est devenue un incontournable des masters de droit des affaires : ce succès, paradoxalement, a son revers : les règles semblent désormais balisées, avec des problèmes récurrents conduisant à des solutions relativement répétitives, de sorte que d’autres secteurs du droit apparaissent, à tort ou à raison, comme davantage pionniers : environnement et transition énergétique, sécurité numérique, etc .. Néanmoins, l’évolution des marchés fait apparaître des problématiques nouvelles, exigeant de nouveaux outils ou l’adaptation des anciens. Plus que jamais, le droit de la concurrence, en raison de son caractère transversal, est au cœur des stratégies d’entreprises. L’IA, dont les futurs avocats craignent la concurrence, est un outil qu’ils doivent parvenir à maîtriser et qui permet d’aller plus vite et plus loin.
2. Tu as été l’élève du professeur Jean-Marc Mousseron, l’un des pionniers du droit moderne de la concurrence en France. Quelle est ta dette intellectuelle à son égard ? Que gardes-tu de plus fort de son enseignement et de ses conseils ?
Jean-Marc Mousseron était un visionnaire, et, ce qui est assez rare, il souhaitait développer chez ses étudiants - on pourrait dire « disciples » -, au-delà d’une solide formation de base, la réflexion personnelle, la créativité juridique et le refus des solutions toutes faites. Pour le chercheur autant que pour l’avocat, cette inventivité est un atout précieux permettant de rester rigoureux sans se laisser enfermer dans le carcan d’une réglementation qui, de toutes façons, est appelée à évoluer dans le temps. La « méthode Mousseron » consistait à chercher des pistes en permanence pour trouver la solution adéquate à des problèmes de plus en plus complexes, et cela sans enfreindre les textes. Elle est toujours d’actualité.
3. Si tu devais toi-même retenir seulement deux ou trois de tes nombreuses contributions à la discipline, lesquelles choisirais-tu et pourquoi ?
Par fidélité à Jean-Marc Mousseron, je citerai d’abord notre ouvrage commun « le droit français nouveau de la concurrence » qui, entre autres, a gravé dans le marbre la distinction entre « enquêtes simples » et « enquêtes lourdes » - que je ne trouve pas si appropriée aujourd’hui !. Le Recueil Lamy des avis et décisions de l’Autorité de la concurrence a également constitué, dans sa conception et sa réalisation, un ouvrage précieux pour tous les spécialistes de la matière. Il est dommage que cette pépite ait été abandonnée par l’éditeur. Parmi les centaines de publications à mon actif, je pense aussi avoir été précurseur en écrivant dans les années 80, avant même que le sujet de l’action indemnitaire soit seulement envisagé, un article intitulé « Droit de la concurrence : et si on pensait aux victimes ? » qui m’a valu de très beaux dossiers par la suite.
4. Au cours de ta carrière d’avocate, tu as eu à connaître de nombreux dossiers de concurrence. Y en a-t-il deux ou trois qui t’ont particulièrement marquée, par leur difficulté, leur originalité ou les questions de principe qu’ils soulevaient ? Et qu’en as-tu retenu ?
J’ai eu beaucoup de chance dans la mesure où les dossiers que j’ai eu à traiter m’ont placée tantôt du côté des mis en cause et tantôt du côté des victimes, ce qui m’a évité toute tentation de dogmatisme. De même, mon rôle de consultant d’un grand cabinet parisien m’a permis de me confronter à des dossiers très importants par leurs enjeux et les problèmes posés.
Si tous les dossiers traités m’ont passionnée, plusieurs affaires ont soulevé des questions captivantes comme celle de savoir s’il est envisageable de concevoir une « entente de prix prédateurs » - affaire des bétons du Var -, ou si l’on peut condamner deux groupes pour entente de prix alors que l’on a une grande disparité des protagonistes, un leader et un concurrent contraint de s’aligner - affaire des levures - : la réponse a malheureusement été affirmative, confirmée par la Cour de Paris et des années après elle « pique » toujours. Toujours en matière de prix, plus précisément dans le secteur du luxe et sous la problématique des « ententes verticales », ne pourrait-on envisager la question avec plus de souplesse, et moins de dogmatisme dès lors qu’il existe une forte concurrence inter marques ? - affaire des parfums. Le sujet est toujours d’actualité, mais le dogmatisme aussi malheureusement. Enfin, la détermination est une composante importante de la réussite : l’affaire des autoroutes a montré comment, par un simple avis, l’autorité de concurrence pouvait venir au secours de la concurrence en imposant des appels d’offres pour les travaux autoroutiers malgré la privatisation par les grands groupes du BTP. De même, l’avis sur les clauses d’affiliation dans les contrats de la grande distribution a permis au législateur d’intervenir pour interdire des comportements d’abus de puissance contraires à une concurrence par les mérites.
5. Juristes et économistes sont étroitement associés dans les affaires de concurrence. Quel regard portes-tu sur le rôle joué par les économistes, d’une part dans l’évolution de la pensée antitrust et, d’autre part, dans le traitement concret des affaires ? La place prise par l’analyse économique a-t-elle, selon toi, amélioré la pratique du droit de la concurrence ?
Les affaires les plus palpitantes sont bien sûr celles qui font intervenir des économistes dont l’apport est précieux pour bien délimiter un marché, apprécier les perturbations concurrentielles mais aussi les progrès pouvant résulter de stratégies innovantes, ou anticiper sur des évolutions possibles. Le dialogue entre économistes et juristes et particulièrement fécond sur les sujets de concurrence, même si les deux ne parlent pas toujours exactement la même langue, c’est même ce qui en fait tout l’intérêt. Disons que l’économiste permet d’analyser une situation en profondeur dans ses origines et ses conséquences possibles, le juriste est contraint par les choix politiques qui ont construit le cadre dans lequel se meuvent les entreprises. L’analyse économique est donc éclairante et irremplaçable, et elle a permis de mieux saisir les enjeux de nombreux dossiers, mais elle a aussi ses limites : le droit de la concurrence reste un Droit, c’est-à-dire qu’il est – par un ensemble de règles contraignantes - le résultat, provisoire, de compromis entre des intérêts antagonistes afin d’assurer le bien public, tout au moins tel que les pouvoirs publics le conçoivent à un moment donné. Forcément, c’est évolutif car le contexte change en permanence. Nous n’avons donc pas fini de débattre…
6. Tu as participé à l’introduction et aux premières années d’application du droit de la concurrence en Polynésie française. Quel bilan personnel tires-tu de cette expérience ? Plus généralement, ton expérience polynésienne t’a-t-elle conduite à envisager différemment l’application du droit de la concurrence dans les petites économies insulaires ? Peut-on y appliquer exactement les mêmes raisonnements et les mêmes instruments que dans une grande économie ?
Le droit de la concurrence a mis des années pour s’implanter en France : n’oublions pas que la grande ordonnance de 1986 qui a posé les bases d’un droit moderne a été précédée par une trentaine d’années de mise en œuvre de règles souples sous l’égide d’une « commission administrative » qui se bornait à formuler des recommandations. Ainsi ont évolué les mentalités. C’est pourquoi j’ai été surprise de constater que l’on s’est imaginé pourvoir greffer du jour au lendemain, en Polynésie française ou en Nouvelle Calédonie, un droit très sophistiqué auquel les justiciables ne comprennent rien. Je pense qu’une adaptation aurait été souhaitable : par exemple, autoriser temporairement les ententes à l’exportation entre les producteurs de perles - cf l’exemple australien. Ou encore, conserver les règles d’interdiction des pratiques anticoncurrentielles (PAC), mais adapter les procédures : en toute hypothèse, le contrôle des PAC dans les territoires d’outre-mer est clairement un échec. Par ailleurs, la Polynésie française et la Nouvelle Calédonie ont inclus dans le droit de la concurrence un sujet qui n’en fait pas partie : je veux parler du contrôle de l’implantation de magasins de détail au-dessus d’une certaine taille, donc de la croissance interne, qui occupe les deux autorités locales à des sujets sans rapport avec leur cœur de métier. L’intention est louable puisqu’elle repose sur la conviction qu’en empêchant les « gros » de se développer, cela entrainera mécaniquement l’installation de nouvelles enseignes concurrentes. Force est de constater, cependant, que ces règles, créatrices de tracasseries administratives, n’ont toujours pas montré leur utilité, ni sur le plan du maintien de la concurrence, ni sur celui de la maîtrise du niveau des prix au détail qui obsède les pouvoirs publics. Tout cela est finalement assez contre-productif et, plus de dix ans après sa mise en place, le rôle de l’Autorité de la concurrence polynésienne n’est toujours pas compris par les autochtones.
7. Après ce parcours particulièrement riche, quels sont aujourd’hui tes projets ?
J’en ai beaucoup. A la fois avocat honoraire et universitaire, je peux notamment faciliter les contacts entre le monde de l’entreprise et celui de la formation. L’IA inquiète beaucoup les juristes déjà établis et les jeunes étudiants. Maîtriser de nouveaux outils est à la fois indispensable et excitant, surtout à un moment où le droit de la concurrence se confronte à de nouveaux défis qui le feront encore évoluer. De quoi s’occuper encore longtemps !